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2019年民事執行法改正の概要(後編)

山本 翔(61期)

contents

国内の子の引渡し及び
国際的な子の返還の強制執行に
関する規律の明確化

(1) 改正の必要性

家事事件を扱う先生には関心があるところかと思います。まず、改正の必要性ですが、現在の民事執行法には子の引渡しの規定が全くありません。離婚訴訟において、親権者が母親に決まったけれど、まだ父親のところに子供がいる場合に、母親としては、父親の下にいる子供を奪い返したいと思うはずですが、これに関する手続の規定がないのです。
古くは子の引渡しの強制執行に関して、実務は間接強制しかできないという見解にたっていました。その後、直接強制もできるという説や、意思能力のない子供は、動産に類似するとして、意思能力のない子供に対してのみ直接強制ができる等、色々な説に分かれました。その後、動産の引渡しの規定、現行法の民事執行法第169条を類推適川して、執行官が実際に現場に行って子の身柄を把握することもできるという実務が定済し、現在もこの考えに基づいて強制執行を実施しています。
ただ、これに対しては非常に批判が強く、子供を動産と一緒に見なすのはどうなのか、子の福祉の観点から適切ではないのではと指摘されていました。
また、国際的な子の返還、例えば、監護権の所在が決まっていないにもかかわらず、母親が勝手に居住国から子供と一緒に出国してしまい、居住国に婦ってこないような場合に、ハーグ条約の枠組みでは、居住国で裁判をして監護権の在り方を決めましょうとなっており、日本が条約に加盟したことによって、ハーグ条約実施法という法律ができました。これにより、国境をまたぐような事件については、強制執行の手続が定められました。
一方で、国内の子の引渡しは何も手続が定められていないので、明確化した方が良いということでハーグ条約実施法を参照しながら、法制審議会で議論を進めました。また、議論を進める中で、既に成立していたハーグ条約実施法も一緒に今回改正することになりました。
ハーグ条約実施法については、①間接強制前置と②同時存在の原則というルールが現行法に存在していました。①間接強制前置ですが、現在ハーグ条約実施法では、必ず全件、間接強制を前置しないと、執行官が現場に行けないルールとなっています 。まず、間接強制でお金を課す、そういった強制執行を先にやらないと執行 官が現場に行けないので、迅速性に劣るのではという指摘がありました。また、②同時存在の原則とは、子供を返さなければいけない債務者が子供と一緒にいる場面でしか、直接的な強制執行ができないという原則です。つまり居住国にいる父親から申立てを受けて、裁判所が返還命令を出しているけれども、その返還命令が出た後に執行官が子供の身柄を確保しようとしても、債務者である母親が子供と一緒にいないと強制執行できないことになっていました。見も知らぬ執行官がひとりでいる子供の前に来ると心理的に非常に不安定になることに配慮すべきとの趣旨です。現行法のハーグ条約実施法では子の福祉のために債務者がいる場面にしかできないとされています。これに対しても批判が強 く、実際に債務者がいなければ強制執行できないので、例えば債務者の親族の家に子を開してしまうこともできてしまっています。債務者の親族の家に子供を隠してしまえば、執行官や債権者がそこにいると分かって行ってみても、債務者がいなければ強制執行できないので、執行不能になってしまいます。また、債務者が執行現場にいたとしても、債務者が子供を抱きしめてしまうと、なかなか強制執行できないという実情もあります。 実際に平成26年4月からハーグ条約実施法が施行されて、このハーグ条約の枠組みの直接的な強制執行7件のうち、1件も成功した実情はありません。平成30年5月にアメリカの国務省の報告書が出されましたが、「Child Abduction」について、日本は不履行国の認定がされていました。そういったことも踏まえてハーグ条約実施法も一緒に見直すこととなりました(図表4)。

子の引き渡し手続の概要図

(2) 国内の子の引渡しと国際的な子の返還の違い

国内外を問わず、基本的には同様の規律に改正されています。国際的なハーグ条約実施法に基づく返還は、執行官が現場に行って子供の身柄を把握し、その後居住国に連れて帰るところまでが強制執行の内容になります。返還実施者は、債権者が指定されることが通常ですが、返還実施者が執行官から子供を渡されて居住国に連れて帰るまでが強制執行となっていて、その部分は理論的には、代替的作為義務と言われているので、国際的な子の返還の強制執行の性質は一応、代替執行とされています。子供を居住国に連れて帰るのは一応大人であれば誰でもできるという意味で代替的な作為義務と評価でき、代替執行と位置付けられています。
国内の子の引渡しについては、このうち外国へ帰る部分がない形になります。執行官が子供の身柄を把握して、債権者に渡せば終わるので、代替的な部分はないということになります。国際的な部分と前半は同じだけれども、後半が違うということになります。したがって、代替執行というわけではありません。(3)間接強制と直接的な強制執行の関係 国内外でのルールは基本的に同じになりましたが、具体的にどういったルールになったかというと、まず間接強制前置を全件行うとする規律はなくなりました。ただし、以下のとおり例外が設けられました(新第174条第2項)。

間接強制

①間接強制の決定が確定した日から2週間経たとき、②間接強制をやっても滋味がない場合、すなわち、債務者が子の監護を解く見込みがあるとは認められないようなときには、強制金の支払を命じる間接強制をしなくてもいいとされています。具体的にどういう場合にこれに該当するかですが、例えば家事審判で子が母親に引き渡されることが決まった場合に、その後、家事審判で親権が決まったので引き渡してくださいと交渉しても、なかなか引渡しに応じない、あるいは債権者からの連絡に一切応じず無視を続けるといった場合には、もうこの子供の引渡しについて応じない意思を明確にしていて、間接強制では意味がないと言えます。こういった場合には間接強制を経ずに直接的な強制執行、すなわち執行官が現場に行くという手続を利用できることになります。
それだけで はなく、③子の急迫の危険を防止する必要があるとき、例えば債務者が子を虐待しているような場合にはいちいち間接強制していては子供の身が危ないので、直ちに直接的な強制執行をすることができます。また、債務者が強制執行から逃れようとして住居を定めずに転々としているような場合も、子供の心身に良くないとして③の要件に該当する場合があります。

(4) 直接的な強制執行の手続

直接的な強制執行の手統は、代替執行の条文を準用しているため、例えば家事審判であれば家事審判をした家庭裁判所が執行裁判所になります。債務者の審尋が必要とされていて、要件を満たすのか否かを審在することになっています。これについても、審尋していたら子供に何か危険がある、債務者が子供を連れて逃げてしまう等の場合には、裁判所は審尋をせずに直接的な強制執行の決定をすることができます。
手統としては、裁判所が決定した後に、債権者が執行官に強制執行を申し立て、執行官に現場に行ってもらうことになり、代替執行と似ています。建物収去の強制執行も、まず執行裁判所に授権決定をもらって、その決定をもって今度は執行官に申し立てるという2度の申立てが必要ですが、それと似ています。

(5) 執行官の権限

執行官には、債務者によるこの監護を解くために必要な行為について権限が与えられており、①執行の場所に立入り、子を捜索 することとして、必要があるときは、閉鎖した戸を開くため必要な処分をすること、②債権者若しくはその代理人と子を面会させ、又は債権者若しくはその代理人と債務者を面会させること、③その場所に債権者又はその代理人を立ち人らせることができます。
また、威力の行使も原則できることになっています。ただし、一応留意が必要なのは、例外として、子に対して威力は行使できません(新第175条第8項)。ここで言う威力とは、人の意思を制圧する程度の有形力の行使と言われていますが、逆に言うとそれに満たないような有形力の行使はできます。例えば、赤ちゃんが泣いていてもそれを抱っこして連れて行くことは、威力には該当しない程度の有形力の行使になるため、そういった行為は当然できますし、子供が「嫌だ、嫌だ」と泣いていても、肩に手を置いて、「おいで」と誘導するくらいのことは有形力の行使としてすることができるかと思います。現場の執行官の判断ですので、どの程度やってくれるのかは なかなか裁量によるところもありますが、一切有形力の行使ができないわけではないので、安心していただければと思います。

(6) 執行の実施の条件(新第175条第5項)

ハーグ条約実施法では、債務者がいないと強制執行できないという同時存在の原則が支障になっていたと述べましたが、今回の改正法ではこれがなくなり、債務者がいなくても強制執 行できるようになりました。ただ、現在、執行官には女性が 1人もいませんが、知らない男性が来て、驚いた子供が泣いてしまうなどということがあると、子供の心身に良くないだろうということで、債務者はいなくて もいいけれども、親権や監護権を持っていることが想定される債権者は現場に来てくださいという規律が採用されています。
要件にしなくても、普通は子供に会いたい債権者は現場に来ているとは恩いますが、子供が知っている人がいるということが大事で、債務者がいなくとも債権者がいればよいとされました。債務者がいなくても強制執行できるので、先ほど触れたように抱きかかえて執行を阻止するといったことができなくなります。債権者が病気等で現場 に来られない場合は、裁判所の許可があれば代理人が来るということもできると制度上されています。

(7) 執行の場所に関する規律

結構ここは大事です。執行官がどこで権限を行使して、強制執行、実力行使できるのか、一応場所の制限があります。まず、債務者の住居その他債務者の占有する場所(新第175条第1項)です。債務者が占有する場所であれば、執行官が国家権力で入ってもいいとされています。ただ、債務者が子供を債務者の 親族の家に預けてしまったような場合や保育所では一切できないのかというとそうではなくて、上記以外の場所で強制執行をするためには、①執行官が子の心身に及ぽす影響、当該場所及びその周囲の状況その他の事情を考慮して相当と認めるときであり、②当該場所の占有者の同意又はこの同意に代わる許可があればできる(新第175条第2項)とされています。
例えば、公道での 強制執 行は、条 文上は① の相当性があればできるということになりま す。公道の場合は別に占有者がいないので、誰の同滋もいりませんから、②の要件は関係ありません 。公道の場 合、例えば車の通りが非常に多いと相当性はないと思いますが、大きな公園など、子供が走り去っても安全を保たれるような場所で、プライバシーの問題も なければ、相当性を満たすと思います。
保育所や学校に預けられている場合には、①の相当性に関しては認められるような場合があるのかもしれません 。子供のプライバシー、例えばほかの子供から見えないように部屋を用意してもらって、強制執行する場合であれば、子供の心身に負担は掛からないとして相当性が認められる場合もあろうかと思います。②については、当該場所の占有者の同意がまず必要になるので、保育所の所長などから同意が得られないとできないということになります。ただし、同紘がないと絶対できないわけではなくて、ここが新しく今回ハーグ条約にもない仕組みを入れたところですが、裁判所の同意に代わる許可があれば強制執行できることになりました。新法第175条3項ですが、そこが子供の住所、住居又は居所だと認定できるような場合には、同意に代わる許可を出せることになっています。
具体的には、祖父母宅に預けっぱなしになっているといった場合、子供の住居又は居所 がそこにあることになるので、祖父母の同意がなくても執行官は裁判所の許可があれば入っていくことができます。一方で、保育所はさすがに住居又は居所に該当することはないと思います。寄宿舎は限界事例になってくると思いますが、住居がなければならないことになっています。住居が別のところにあり、一時的に預けられているのであれば、そこから帰ってくるときや一度自宅に戻ったときに強制執行すればいいと言えるので、子供がいる場所が住居になっていないとこの同意に代わる許可は出せないことになっています。

(8) 子の心身への配慮

子の心身に有害な影響を及ぽさないように 配慮しなければならないことも定められています(新第176条)。執行補助者の臨床心理士等の専門家を現場に連れていくことも運用として今後想定されています。

(9) 人身保護法に基づく人身保護手続との関係

人身保護法で人身保護手続が定められています。債務名義がなくても人身保護法は使えるのですが、刑事罰や、拘留、拘引が定められているなど、かなり強力な手続です。これを活用することも可能です。
親権者間で監護権がどちらかを争っている場面では、基本的には人身保護法が使えず、家事審判などの解決に委ねられているところですが、既に監護権や視権の所在が家事審判で出ていて債務名義化されているような場面であれば、人身保護法を活用することもあり得ます。今圃新しく作った強制執行を利用するのか、人身保護法という古い法律を使うのかはそれぞれ一長一短がありますので、事案に応じて使い分けることになるかと思います。

(10) 子の所在が不明な場合における対応

住所は住民票で分かると思いますが、住民票の住所に子供がいない場合について、法制審議会でも議論されました。なかなか結論が出ず、結局何も法制化はされませんでした。ただ、場合によっては調査嘱託の申立てを活用すべきで、実際にどうしたらいいのか現時 点では良いアイデアがなかなかありません。今後、実務を積み重ねて、場合によっては、学校に行っていれば教育委員会に調企嘱託をするなど、今後の運用を見ながらまた必要であれば法改正が検討されるところかと思います。

5 差押禁止債権をめぐる規律の見直し

(1) 改正の必要性

現行法では、給与を債権差押として差押えできますが、一応債務者に配慮して、4分の1しか差押えできないとされています。つまり4分の3は差押え禁止となっています。ただ、例えば10万円の給与の場合、4分の1だと2万5000 円差し押えられてしまうので、そうすると生活が苦しいと思います。そういった場合のために、現行の制度としては差押禁止債権の範囲の変更の申立てという手続があります。
債務者だけでなく債権者からもできますが、要は差押え禁止の部分を変更できるという制度です。ただ、これが十分活用されていないと指摘されています。法的な知識が足りない債務者が多く、制度が十分周知されていないようです。また、債権執行では、差押命令が債務者に送達されてから1週間を経過すると取立権という権利が発生します。差押えがされたことは、債務者に送達されますが、差押禁止債権の範囲の変更の申立てをしようと思っても、取立権が発生するまでの1週間ではなかなか申し立てられないことも指摘されています。

(2) 取立権の発生時期の後ろ倒し

そこで今回、取立権の発生時期を見虹して後ろ倒しに改正されました。差押えの対象が給与等の債権である場合には1週間を4週間に後ろ倒ししています(新第 155条第2項)。
よって、預貯金債権が差し押えられた場合は関係ありませんが、給与が差し押えられた場合には、債務者の生活保護という観点から債権者は4週間経たないと取立てができません。
ただ、ややこしいことに、例外があります。差押債権者が持っている請求債権の種類が養育費の場合には、4週間も待っていては、差押債権者の生活が苦しくなってしまうことを考慮して、現行法どおり1週間となっています。
つまり、通常の債権は基本的に1週間ですが、給与に関しては4週間にした上で、一方で差押債権者の持っている請求債権が養育費請求権の場合には1週間のままになっています。養育費の場合は、債務者の給与を考慮して養育費の金領を決めているので、払えないということが想定されにくく、また、養育費は子 供の生存にとって大事ですので、必要性が高いものとして、現行法どおり1週間になっています。
債権執行では、その他にも転付命令、額面がないものは譲渡命令、配当といった換価方法が定められていますが、これらについても、債務者に対して差押命令が送達された日から4週間と、効力の発生時期が少し後ろ倒しにされています( 新第159条第6項、第161条第5項及び第166条第3項)。

(3) 手続の教示に関する規定の新設

(新第145条第4項)
差押命令を債務者に送達するときに裁判所書記官が差押禁止債権の範囲の変更の申立てに係る手統を教示するという制度が設けられました。どんな内容を教示するのかは、最高裁判所規則に委ねられているところではありますが、書記官が差押命令を送るときに、恐らく書面を入れて、こういった制度がありますよと周知することで債務者の保護を図ることになります。
特に、先ほど説明した債務者財産の開示制度の実効性の向上では債権者の地位を強化していますので、債務者にもこういった形で配 慮する法改正を同時に実現していることになります。

6 債権執行の終了時期の明確化

皆さんもご経験があるかもしれませんが、預貯金を差し押えてみたけれど、100円しかなかった等、そのまま取下げをせずに放置している事件はありませんか。第三債務者の場合には、それを管理しなければなりませんので、その負担がずっと続いている問題がありました。また、裁判所も記録がどんどん積み上がってきて事件が終わらず、負担が重なります。取立権を行使しないのであれば取下げてほしいのですが、そのまま放置していることが問題だと指摘されています。
また、民法との関係でも、現行法で言うと時効が中断しっぱなしということになってしまうと、熱心に取り下げるまじめな人ほど時効がまたスタートするのに対し、取り下げないでそのまま放置している人については、時効が一応理屈上はずっと中断しっぱなしということになり、不合理なのではという指摘がありました。
そこで、以下の規律が設けられました。

間接強制

取り立てるつもりがあるのであれば2年ごとに少なくとも裁判所に届出を今後はする必要があります。そうしないと、裁判所が差押命令を取り梢すことになります。
一応救済措置も設けられていて、差押命令が取り消された場合であっても、差押債権者が当該決定の告知を受けてから1週間以内の不変期間内に支払の有無についての届出をしたときは、当該決定はその効力を失うという定めがおかれています。ちなみに、差押命令を取り消されても債権が消えるわけではありません。また新たに債権執行の申立てや強制執行ができますので、あくまで手続法との関係で差押命令を取り消すというだけです。

7 施行日

施行日は、2020年(令和2年)4月18とされています。ただ、一部例外があり、登記所からの情報取得の場面については、システムの整備などがあるため、公布日(令和元年5月17日)から2年以内ということになっています。

8 施行日

【質問者】 市町村等からの情報取得について、人の生命、身体の侵害による損害賠償請求権を有する債権者が利用できるとのことですが、ここは債権によってではなく、その人、主体によって限定するという検討はされなかったのでしょうか。
犯罪被害者という説明がありましたが、この債権ですと、交通事故の被害者等は当たりますし、更には保険会社等が弁済をした場合にも、債権者代位によってこれを行使することができるのか、破産法におけるのと同様の点が問題になろうかと思います。

【山本】 条文は債権を限定していて、人の生命、身体の侵害による損害賠償請求権を有する債権者となっていますが、これを債権譲渡した場合等でも使えるのかどうかは、解釈論であり、執行法では何も書いていません。まさにご指摘のとおり、破産法の解釈論が参考になろうかとは思います。

【質問者】 施行8以前に発生している債務名義でも改正法の制度は利川できますか。

【山本】 はい、利用できます。施行日後に財産開示を申し出た方が刑事罰が付くので、うまくいく可能性があろうかと思います。

【質問者】 改正により、最初は申立てが相次ぐのではないかと思います。裁判所の準備態勢は大丈夫なのでしょうか。

【山本】 直ちに増員というのはなかなか難しいとは思いますが件数が非常に増えるようなものであれば、強化していくことにはなるのではないかと思います。とはいえ、どのくらいの申立てがあるのか予想がつきにくいところかと思います。
第三者からの情報取得手続などの新しい制度を作るには弁護士の先生方の実務の積み重ねが本当に必要で、 今後その対象を広げていくためにも弁護士会照会をある程度活用して、そこで出てくる実績が上がると、新たに法制度への採用が検討されることになろうかと思います。今回、適用対象になっていない財産についても、日々の積み菫ねでチャレンジしていただけると、また新しい法制度の道が開けてくるのではないかと思います。

刑事贖罪寄付・篤志家寄付は第二東京弁護士会へ